불법행위에 해당되지 않을 수 있습니다. 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우라면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하였더라도 불법행위가 성립하지 않습니다.
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부부공동생활이 파탄된 후 제3자와의 성적행위의 불법행위성
통상 법적인 혼인관계가 유지되는 경우 한 배우자가 제3자와 성적행위를 한 경우에는 이는 불법행위에 해당되고 다른 배우자는 제3자 등에게 손해배상청구를 하게 됩니다. 그러나 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 예외적인 경우라면 불법행위가 성립하지 않을 수 있습니다.
최근 대법원은 "제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.
그러나 부부가 장기간 별거하는 등 의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객 관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지 되고 있다고 볼 수 없으므로, 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부 부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성 적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.
부부의 일방과 부정행위를 한 제3자가 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르게 된 원인을 제공한 경우라 하더라도, 배우자 아닌 자와의 성적인 행위가 부부공동생활이 실질적으로 파탄되어 실 체가 더 이상 존재하지 아니하거나 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 상태에서 이루어 졌다면 이를 달리 볼 수는 없다"고 설시하였습니다.
즉, 법적인 혼인관계가 유지되더라도 제3자와의 성적 접촉이 불법행위에 해당되지 않는 경우를 인정한 것입니다. 그러나 위 판례의 실제 사실관계를 살펴보면 법적인 혼인관계에 있는 배우자와 길지 않은 시간 동거한 후 법적 혼인 관계를 해소하지 않은 채 제3와 수 십년 동안 동거생활을 유지하였습니다. 따라서 이러한 예외적인 경우가 아니면 실제로 법적 혼인관계 유지 중 제3자의 성적 행위가 불법행위에 해당하지 않는 경우는 많지 않을 것으로 보입니다.