분묘는 민법 제1008조의3에 따라 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람 즉, 제사주재자가 승계합니다. 이러한 제사주재자가 누구인가에 대하여 대법원은 여러 차례 입장을 바꾸었는 바 주의를 기울여야 합니다.
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분묘의 승계 시점과 제사주재자
최근 임야에 매장된 분묘를 이장해야 하는 일 빈번해지고 있습니다. 부모님 분묘를 납골당 등으로 이장하거나 자기 소유의 임야를 매도하기 위해 임야에 매장된 타인의 분묘를 굴이해야 할 수도 있습니다. 이러한 경우, 누구와 협의해야 할지 즉, 누구에게 분묘에 대한 관리권 등이 있는지 불명확한 경우가 많습니다.
이에 대하여 우리 민법은 "제1008조의3(분묘 등의 승계) 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다."라고 규정하고 있습니다. 그리고 대법원은 "분묘는 민법 제1008조의3에 따라 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람이 승계하는 것이다"라고 설시하고 있습니다. 즉, 그 분묘의 제사주재자가 분묘에 대한 관리권 등을 가지게 되는 바, 분묘의 이장 등에 대해서도 제사주재자와 상의를 하여야 합니다.
그렇다면, 누가 제사주재자가 되는 것일까요? 이에 관하여 대법원 여러 차례 태도를 바꾸었으며 그 결과 제사주재자는 제사용 재산의 승계가 이루어지는 시기에 따라 제사주재자가 달라지게 되었습니다. 제사용 재산의 승계 시기에 따라 분묘 이장을 위해 협의해야 할 상대방이 달라지게 되는 것입니다.
당초 대법원은 '구 관습법에 따르면 종손이 있는 경우에 그가 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호ㆍ관리하는 권리는 제사주재자인 그 종손에게 있었다'고 설시하였습니다.
이후 기존 입장을 바꾸어 "제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의로 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다"고 하면서, "새로운 법리는 그 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다"고 판시하였습니다. 위 대법원 판결은 2008. 11. 20. 선고되었습니다.(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조).
그 이후 대법원은 다시 입장을 변경하여 " 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선하고, 새로운 법리는 그 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다"고 판시하였습니다. 위 대법원 판결은 2023. 5. 11. 선고되었습니다.(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결 참조).
즉, 제사용 재산의 승계가 2008. 11. 20. 이전에 이루어진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 '종손'이 제사주재자가 되고, 2008. 11. 20.~2023. 5. 11.에 제사용 재산의 승계가 있는 경우에는 1. 공동상속인 간의 협의, 2. 망인의 장남 또는 장손자, 3. 망인의 장녀가, 2023. 5. 11. 이후에 제사용재산의 승계가 있는 경우에는 1. 공동상속인의 사이의 협의, 2. 피상속인의 최근친의 연장자 순으로 제사주재자가 될 것으로 보입니다.