계약서를 작성하지 않으면 계약의 효력이 인정되지 않는다고 합니다. 다만, 동법 시행령 상 예외적인 경우에 해당되는 경우에는 계약서 작성없이 계약의 효력이 인정될 수 있습니다.
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국가계약법 상 효력 요건으로서 계약서 작성
통상 사인 간의 계약은 계약서를 작성하지 않더라도 계약당사자 간의 의사의 합치만 있다면 그 계약의 효력이 인정됩니다. 예를 들어, 구두 계약으로 물품매매계약을 한다면 계약서를 작성하지 않더라도 매수인은 매매가에 해당하는 금전을 지급하여야 할 의무가 인정되고 매도인은 물품을 지급하여야 할 의무가 인정됩니다.
그러나 국가(대한민국)나 공공기관(공기업, 준정부기관 등)은 그렇지 않습니다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법'이라 합니다.) 적용을 받는 국가나 공공기관 등과 거래를 하는 경우에는 계약서를 작성하여야 그 계약의 효력이 인정됩니다.(국가계약법 제11조 제1항 본문)
다만, 국가계약법 제11조 제1항 단서 동법 시행령 제49조에 따라 계약금액이 3천만원 이하인 경우 등 계약서 작성을 생략할 수 있을 때는 계약서 작성없이 계약의 효력이 인정될 수 있습니다.
대법원 법리
가) [대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다252314 판결]
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제11조 제1항 단서 등에서 일정한 경우 계약서의 작성을 생략할 수 있다고 규정하고 있는 것은, 계 약금액이나 거래의 형태 및 계약의 성질 등을 고려하여 일정한 경우에는 국가계약법 제11조 등에서 정한 요건과 절차에 따라 계약서를 작성하는 것이 불필요하거나 적합하 지 않다는 정책적 판단에 따른 것이므로, 국가계약법 제11조 제1항 단서에 의하여 계 약서의 작성을 생략할 수 있는 때에는 국가계약법에서 정한 요건과 절차에 따라 계약 서가 작성되지 아니하였다고 하더라도 계약의 주요내용에 대해 당사자 사이에 의사합 치가 있다면 계약의 효력을 인정하는 것이 타당하다.
나) [대법원 2015. 1. 15. 선고 2013다215133 판결]
구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제11조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계 약담당공무원은 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약 보증금·위험부담·지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 한다. 다만 대통령령이 정하는 경우에는 이의 작성을 생략할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 규정에 의하여 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당공무원 과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다.”고 규정 하고 있다. 국가계약법의 이러한 규정 내용과 국가가 일방당사자가 되어 체결하는 계 약의 내용을 명확히 하고 국가가 사인과 계약을 체결할 때 적법한 절차에 따를 것을 담보하려는 규정의 취지 등에 비추어 보면, 국가가 사인과 계약을 체결할 때에는 국가 계약법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설령 국가와 사인 사이에 계약이 체결되었더라도 이러한 법령상 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 그 효력이 없다고 할 것이다( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다30811, 30828 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다51288 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 기존 이행보증금 정산약정에 대하여는 국가계약법이 정하고 있는 명시적 내용이 기재된 계약서를 작성 하는 등의 법령상 요건과 절차를 거쳤다는 사정이 보이지 아니하고 , 이 사건 선정계획 공고의 내용과 원고가 그 공고 내용에 따라 피고에게 이행보증금 납부에 관한 각서 등 부두운영회사 선정에 필요한 서류를 작성하여 제출하고 이 사건 선정계획에 따른 이행 보증금을 납부하였다는 사정만으로 원고와 피고 사이에 이행보증금 정산과 관련한 유 효한 계약이 성립되었다고 볼 수 없으므로 , 기존 이행보증금 정산약정은 국가계약법상 의 요건과 절차를 거치지 아니한 무효의 약정으로서 피고는 당초부터 원고에게 이행보 증금을 청구할 계약상의 근거가 없었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당 한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이행보증금의 법적 성격 및 국가계약법의 해석 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등으로 판 결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다